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新公司法下如何制订公司章程
发布人:上海誉胜注册公司 发布时间:2012-06-23 点击:287

 新公司法下如何制订公司章程

新公司法将设立有限责任公司的最低注册资本规定为3万元人民币,这必然导致更多创业者设立公司。公司章程是公司设立登记的必备文件,也是规范投资者之间利益及公司运作的重要文件。但实践中人们往往未意识到公司章程的重要性,而是急于设立公司而简单起草一份章程,以致于在今后公司运作中无规范可循,或发现公司章程的规定竟然与自己的利益相违背。本文主要阐述公司章程制订中应重视的几个问题及其新公司法的相应规定,希望对于创业者制订出符合自身利益和适合公司运作的公司章程有所帮助。

一.公司章程的法律地位
  公司章程是公司设立登记的基础性文件,它是投资人就公司设立的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项达成的共识,也可以说是民商事领域当事人的意思自治,也是一种契约。根据民商事领域意思自治优先原则,只要公司章程的规定不违反法律的强制性规定,那么首先调整公司运作各方面问题的是公司章程;其次,如果公司章程未做规定,才适用公司法及其他相应法规。因此,公司章程又可以称是公司的宪法性文件,具有最高法律地位,对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。
 
二.必要性条款和任意性条款
  公司章程的条款可以分为必要性条款和任意性条款。必要性条款包括:(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人。对于这七项内容,公司章程中必须规定。另外,投资人认为需要规定的任何其他事宜也可以在公司章程中规定,这些就是公司章程的任意性条款。公司法规定:股东应当在公司章程上签名、盖章。因此,对于公司章程中的必要性条款和任意性条款,只要股东一致同意而签名、盖章,就具有相同的法律地位。新公司法除了赋予投资人制订任意性条款的自由,而且对于必要性条款的具体内容方面也赋予投资人意思自治甚至优先于法律规定的权利。
 
三.公司住所问题
  公司法规定,公司以其主要办事机构所在地为住所。公司住所是公司登记必备事项,在公司营业执照反映出来,起到公示作用。因此,如果公司住所变更了,也要做相应的营业执照变更登记。但实践中,由于一些政策的规定,公司的实际办公地址与登记注册的地址不吻合,或甚至营业执照上的地址只是一个虚拟的地址。因此,这是符合政策而不符合法律的。但在诉讼中往往也只是根据公司注册登记地也即营业执照上反映的住所确定管辖法院。
 
四.隐名股东问题
  股东的姓名或者名称是公司章程的一个必备条款。章程中的股东也即是在工商局登记备案的股东,具有公示效力。股东享有公司法及公司章程中规定的权利义务。但现实中,也有这样的情况,工商登记中的股东并不是真正出资和红利享有者,而真正出资和享受红利的投资人由于某些原因没有出现在工商登记和公司章程中,就是我们理论上所称隐名股东。隐名股东与公示的股东之间往往签订内部协议,但一旦有纠纷,法律上如何认定呢?公司法上并没有明确承认隐名股东,但提到了一个“实际控制人”概念,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。根据该概念,笔者认为“实际控制人”是包含隐名股东的。但如何调整隐名股东和登记股东之间关系?公司法是只字未提。在司法实践中,如果隐名股东是为了规避法律目的,则往往不被承认,否则,则被认定为真正股东,隐名股东与公示的股东之间的内部协议则具有证据效力。
 
五.股东的出资及转投资问题
(一)出资方式
  股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。可以依法转让的非货币财产也包括债权、股权、采矿权、探矿权等他物权,但已成为合伙企业出资方式的劳务还未能成为公司的出资方式。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的百分之三十,也即意味着知识产权等无形财产出资可高达70%。对作为出资的非货币财产应当评估作价,这将涉及到一系列会计上的问题。因此,制订章程时除了明白哪些不可以作为出资,对于非货币财产出资评估作价的方式、方法也应有明确约定。
(二)出资额及出资时间
  公司法规定,有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。但法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的,从其规定。因此,对于一般的服务性公司,人民币三万元就可成立一个公司。同时,公司法规定了注册资本可以分期缴纳,但公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。这里有一点要注意:首次出资肯定要不少于人民币三万元,因此,如果注册资本就人民币三万元,就必须一次性缴清,不存在分期交付问题了。另外,由于实践中往往是根据出资比例来分配利润的,当然,也可有其他约定。因此,对于利润分配的办法和股东分取红利的方法、认缴新增出资的方法,甚至是股权转让的规定以及自然人股东死亡后股权的处理等等都可以在公司章程中约定。
(三)转投资问题
  公司法规定公司可以向其他企业投资,这里的其他企业不仅包括有限责任公司、股份有限公司外,还包括其他非公司制的企业,但是,除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。因此,公司对外投资属于公司的经营自主权,而没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制,公司章程可以对根据自己的需要对转投资作出规定。
 
六.公司的法定代表人
  法定代表人属于公司的意思机关,其活动即为公司活动,包括签署文件,参加诉讼等。法定代表人可以说是我国的一种称法,国外大多数国家并无此概念,而是由董事长或执行董事代表公司行使权利。由于公司法定代表人的行为即公司行为,因此,选择一个忠实尽责的法定代表人非常重要。法定代表人并不一定由股东担任,可以由全体股东委派的第三人担任。我国公司法规定:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。
 
七.公司的机构及其产生办法、职权、议事规则
  该条款作为公司章程的必备条款,是调整投资人利益,规范公司运作的最重要条款。新公司法也赋予投资人在该条款方面的更多自主性。首先,有关“召开股东会会议之前的通知时间、股东会表决权行使原则以及经理的职权”等规定,公司章程的规定可以优先于公司法的规定;其次,董事长、副董事长产生方法及执行董事职权都由公司章程规定;最后,对于其他事项,例如:股东会、董事会、监事会的议事方式和表决程序,除公司法强行规定外,公司章程都可以做出补充性规定。
 
八.保护小股东利益问题
  对于小股东,如何在制订公司章程中维护自己的利益?公司法规定了几种有利于小股东的制度。
(一)累计投票制
  公司法规定,股东大会选举董事、监事,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。因此,实行累计投票制是股东的权利,可以在公司章程中规定。累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。例如:一公司共有100股,股东甲拥有15股,乙拥有另外85股。每股具有等同于待选董事人数的表决权(如选7人即每股有7票)。如果要选7名董事,股东甲总共有105个表决权,乙拥有595个表决权。在实行普通投票制的情况下,甲投给自己提出的7个候选人每人的表决权不会多于15,远低于乙投给其提出的7个候选人每人85的表决权。此时甲不可能选出自己提名的董事。如果实行累积投票制,甲可以集中将他拥有的105个表决权投给自己提名的一名董事,而乙无论如何分配其总共拥有的595个表决权,也不可能使其提名的7个候选人每人的表决权多于85,更不可能多于105。因此,小股东可以至少选出一名自己信任的董事或监士,而在普通投票制下,小股东往往一名自己信任的董事或监事都选举不出。累积投票制的功能就在于保障中小股东有可能选出自己信任的董事或监事。
(二)投票权的限制
  公司法规定,凡是涉及到控股股东利益的,或者关联关系的交易,无论在股东会,股东大会,或者董事会表决的时候,和控股股东有关联的董事和控股股东都必须回避,而无投票权。这在一定程度上限制了大股东权利,从而更好地保护了小股东利益。
(三)股东退出机制
  一般来说,股东退股可以通过转让股份的方式,但如果找不到受让者,股东可以基于新公司法规定在一定条件下要求法定退股,甚至要求解散公司。
  公司法规定有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。
  公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。
(四)监事作用
  公司法对股份有限公司未作出监事会决议需多数人通过的规定,而是规定监事会议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定;并且规定监事会享有公司章程规定的其他职权。因此,对于股份有限公司中的小股东可以争取选举出一个自己信赖的监事并在章程中规定:监事会享有否定董事会和股东大会作出的侵害小股东利益的决议,监事会中任一监事反对即监事会决议无效。这样,通过争取一个监事的地位,从而来保护自身利益。
 
九.其他
  另外,对于公司财务会计制度、劳动用工制度以及解散、清算办法等等,虽然不是公司的必要性条款,但对公司运作非常重要,在公司章程中也要详细制订。

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